Le canton avait dû voler au secours de l’hôpital cantonal d’Aarau (canton d’Argovie) en 2023, lui accordant une aide de 240 millions de francs pour éviter la faillite. Fin 2024, cet hôpital a vendu sa filiale de Zofingen à Swiss Medical Network. Le Conseil d’État souhaite désormais se prémunir contre de futures crises en proposant deux projets de révision de la loi cantonale sur les hôpitaux:
Projet (I) «Too big to fail»: en cas de crise, le Conseil d’État devrait pouvoir approuver, sans consulter le Parlement, des plans de sauvetage allant jusqu’à un milliard de francs (sic!).
Projet (II) «Voie libre à la privatisation»: la participation minimale légale de 70% dans les hôpitaux cantonaux doit être supprimée. L'Hôpital cantonal d’Aarau, l’Hôpital cantonal de Baden et les Services psychiatriques d’Argovie pourraient ainsi passer entièrement aux mains du secteur privé.
Modèle (I): «Too big to fail» pour les soins de santé cantonaux
L’expression «Too big to fail», empruntée au droit des marchés financiers, désigne les institutions que l’État ne peut en aucun cas laisser faire faillite – y compris au prix de plans de sauvetage se chiffrant en milliards. Le Conseil d’État argovien transpose désormais ce principe au secteur hospitalier du canton en instaurant un plan de sauvetage destiné aux hôpitaux «d’importance systémique».
Les auteurs
- Daniel Staffelbach est associé au sein de l’équipe marchés réglementés, concurrence, technologie et propriété intellectuelle du cabinet Walder Wyss. Il conseille des clients dans le domaine Health Care & Life Science et des assurances, avec un accent particulier sur le droit des contrats, le droit commercial, le droit public et le droit du travail.
- Fabian Altmann est avocat spécialisé dans le domaine de la santé et des sciences de la vie au sein du cabinet Walder Wyss – cabinet présent dans toute la Suisse. Il accompagne ses clients sur les questions de réglementation relevant du droit public économique et aborde plus particulièrement l'organisation juridique des relations entre les différents acteurs du secteur de la santé. Il conseille également ses clients sur les questions complexes de droit public, notamment celles en lien avec le droit des sociétés et le droit privé général.
Le projet de loi prévoit un large arsenal d'instruments d'intervention publics. Grâce à une compétence dite «d'endettement supplémentaire», le Conseil d'État pourrait même lever jusqu'à un milliard de francs sur le marché des capitaux pour financer des aides (question 4 du questionnaire soumis à la consultation publique):
«Dans le cadre de la modification de la loi sur les hôpitaux, le Conseil d'État doit être habilité à emprunter jusqu'à un milliard de francs pour financer d'éventuelles aides aux hôpitaux répertoriés comme étant d'importance systémique dans le canton d'Argovie. Approuvez-vous cette compétence d'endettement supplémentaire?»
Ce montant est légèrement supérieur aux fonds propres inscrits au bilan du canton d’Argovie. Sur le fond, la mesure soulève plusieurs questions sensibles:
(a) Compatibilité avec le principe de concurrence?
Ce qui semble à première vue être une solution neutre quant à la structure de propriété s’avère, à y regarder de plus près, structurellement sélectif. Les critères retenus sont adaptés aux grands hôpitaux à large spectre proposant une gamme complète de prestations, soit typiquement ceux détenus par le canton. La volonté du canton de subventionner en premier lieu les trois hôpitaux (encore) cantonaux est d’ailleurs expressément mentionnée dans le rapport de consultation (p. 23):
«En partant du principe que les hôpitaux d’importance systémique sont principalement les hôpitaux cantonaux et compte tenu de leurs capitaux empruntés actuels, qui s’élevait à un peu plus de 1,5 milliard de francs à la fin de 2024, des prêts futurs à hauteur d’un tiers de ce montant ne sont pas à exclure.»
(b) Absence de mesures préventives
Selon la FINMA, les opérations de sauvetage public d'acteurs d'importance systémique sont un sujet sensible:
«elles se font au détriment des contribuables et entraînent des distorsions de concurrence ainsi que des incitations erronées.» Le droit des marchés financiers stipule donc que les bénéficiaires de garanties publiques doivent en contrepartie remplir des conditions strictes en matière de prévention, par exemple en disposant de réserves de fonds propres plus importantes. Le projet argovien n'envisage pas de tels mécanismes préventifs. Le Conseil d'État mise plutôt sur l'autodiscipline des responsables hospitaliers (rapport d'audition du 6 novembre 2025, p. 21):
«Les organes compétents, en particulier le conseil d'administration, ne cherchent pas délibérément à mettre un hôpital en situation d'urgence financière dans le seul but d'obtenir une aide. Ils s'exposeraient alors à des poursuites en responsabilité.»
Les actions en responsabilité contre les membres d'un conseil d'administration aboutissent très rarement lorsqu'il s'agit de sociétés en activité. Quand elles sont intentées, ces poursuites échouent généralement faute de preuve d'un préjudice ou d'un manquement à une obligation. La menace n'exerce donc aucun effet disciplinaire. Il serait plus honnête de mettre fin aux pratiques cantonales vis-à-vis des sociétés anonymes, d'accepter leur échec et de réintégrer les hôpitaux dans l'administration cantonale. Ainsi, le contrôle parlementaire sur les dépenses serait à nouveau applicable, ce qui, au vu du montant des fonds publics en jeu, serait également approprié sur le plan politique.
(c) Maintien artificiel de structures hospitalières inefficaces avec l'argent des contribuables
Les garanties de déficit publiques créent des incitations inopportunes (cf. à ce sujet Rütsche, avis juridique: limites des contributions cantonales pour les prestations d'intérêt général (GWL) des hôpitaux, addendum: admissibilité juridique d'une aide financière à l'hôpital cantonal d'Aarau (KSA) en vue de l'assainissement du bilan, ch. 13). Selon l'article 15c du projet argovien, des aides financières doivent pouvoir être accordées dès lors que la poursuite de l'activité commerciale se trouve «sérieusement» menacée et que la survie économique de l'hôpital semble pouvoir être assurée pendant au moins dix ans grâce à cette aide. En revanche, l'origine du déséquilibre financier (qu'il soit structurel ou dû à des facteurs externes) ne peut constituer un élément décisif. Faute de différenciation, les structures de coûts les plus inefficaces ne sont pas repensées, mais maintenues à long terme grâce à l'argent des contribuables. Cette approche n'est pas optimale.
Projet (II) «Voie libre à la privatisation»:
Le deuxième projet de révision prend une direction fondamentalement différente. Il s'appuie sur la planification globale de la politique de santé (GGpl) 2030 adoptée par le Grand Conseil en 2024, qui définit les objectifs et les stratégies pour les soins de santé cantonaux – allant des soins intégrés au numérique, en passant par la prévention et les soins infirmiers, jusqu'aux soins aigus, psychiatriques et de réadaptation.
D'un point de vue politique, l'aspect le plus intéressant du projet de révision II réside dans la mise en œuvre pratique de l'objectif n° 19. Celui-ci prévoit à moyen terme une « dissociation des multiples rôles du canton dans les sociétés anonymes hospitalières » (rapport de planification approuvé par le Grand Conseil le 11 juin 2024, p. 33). Afin de se conformer à cette exigence législative, le Conseil d'État propose de supprimer sans contrepartie le taux de participation minimum des pouvoirs publics dans l'Hôpital cantonal d’Aarau, l’Hôpital cantonal de Baden et les Services psychiatriques d’Argovie, fixé par la loi.
Le projet prévoit la répartition des compétences suivante:
- Le Conseil d'État peut décider de manière autonome de céder jusqu'à 30% des actions d'une société anonyme hospitalière: autrement dit, il n'a plus besoin de l'accord du Grand Conseil.
- Pour toute cession de plus de 30% des actions, l'accord du Grand Conseil reste nécessaire.
- En cas de vente de plus de 50% des actions par le canton – ce dernier renonçant ainsi à exercer une influence dominante sur une société anonyme hospitalière –, la décision du Grand Conseil est alors soumise à un référendum facultatif.
Perspectives
«Gouverner, c'est prévoir». En supposant que le Conseil d'État n'en sache pas plus que le grand public, le plan de sauvetage prévu ne serait alors qu'une mesure d'urgence face à un avenir incertain. Appliquée à la privatisation éventuelle, cette logique ne laisse de sens qu’à l’une des deux options. Il serait en effet absurde de mobiliser un capital cantonal d’un milliard de francs, pour ensuite recourir à un sauvetage privé. Une privatisation immédiate permettrait de s’en passer: les acheteurs seraient tenus d'apporter les garanties nécessaires, et les ressources publiques du canton d’Argovie pourraient être utilisées pour d’autres projets.
- La «question juridique de la semaine» est un contenu partenaire de Walder Wyss.
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Texte traduit de l'allemand par Jehanne Picard
